病例没有被完全封存，医院被判承担全部责任~济南医疗事故案例

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上诉人（原审原告）汪某某

上诉人（原审原告）许某某，

被上诉人(原审被告）上海长征医院，住所地上海市凤阳路415号。

上诉人汪某某、许某某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2008）黄民一（民）初字第3057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪某某、许某某以及共同委托代理人刘晔，被上诉人上海长征医院委托代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，患者徐*系汪某某之夫、许某某之父。2008年9月1日，徐*因病入住上海长征医院，入院诊断为:1.慢性肾衰竭(CKD-3期)常染色体显性遗传性多囊肾病伴出血；2.高血压2级（JNC-7)。2008年9月5日至9月9日6时前，上海长征医院在治疗过程中使用了药物“垂体后叶素”。2008年9月8日徐*主诉头痛，9月9日6时突发晕厥，意识丧失，呼之不应，伴四肢抽搐，口腔内涌出大量白色泡沫痰，上海长征医院即停止“垂体后叶素”组液体输入。9月9日6时15分，徐*出现呼吸停止状况，借助呼吸器辅助呼吸，上海长征医院改二级护理为一级护理，并报病危。2008年9月14日，徐*医治无效死亡。汪某某、许某某认为，徐*的死亡后果系上海长征医院不当使用“垂体后叶素”所致，且不排除有医疗故意行为。遂向原审法院起诉，要求上海长征医院赔偿医疗费人民币(以下币种同）12，567.77元、住宿费750元、护理费1，515元、住院伙食补助费560元、营养费560元、交通费3，O00元、死亡赔偿金533，500元、精神损害抚慰金116，388元、丧葬费19，751元、律师费10，000元，另要求按判决金额的7%再支付律师费。

原审法院另查明，徐*死亡后，家属对其死亡原因持有异议，于当日要求复印、封存病历。上海长征医院即封存了病历，但尚有以下材料未封存入袋：1.死亡记录；2.死亡报告；3.2008年9月11日11时至9月14日4时34分危重患者护理记录；4.2008年9月1日14时53分至9月12日12时长期医嘱记录单；5.2008年9月1日至9月14日临时医嘱记录单；6.体温单。此外，在封存与未封存的病历材料中，均没有2008年9月10日中午以后的病程记录。

审理中，上海长征医院就本起医疗事件申请医疗事故技术鉴定，汪某某、许某某则提出上述未封存的病历材料不能作为鉴定材料，原审法院遂委托上海市徐汇区医学会组织医疗事故技术鉴定。2O09年3月17日，上海市徐汇区医学会出具《终止鉴定通知》，内容为：“我办就徐*与长征医院的医疗争议问题召集有关专家咨询。专家讨论认为:根据现有双方所认可资料，对徐*医疗争议无法作出客观科学的判断及提出鉴定意见。经我办讨论认为:本次鉴定目前无法继续，决定终止鉴定。”

原审法院经审理认为，上海长征医院未将长期医嘱记录单、临时医嘱记录单以及2008年9月11日11时以后的危重患者护理记录等病历材料予以封存，且缺少2008年9月10日中午以后的病程记录，汪某某、许某某对未封存的病历材料的真实性不予确认，上海市徐汇区医学会认为根据现有双方所认可的资料，无法作出客观科学的判断及提出鉴定意见，故而终止鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案徐*因病入住上海长征医院，入院诊断为:慢性肾衰竭（CKD-3期）常染色体显性遗传性多囊肾病伴出血、高血压2级（JNC-7），后徐*在该院死亡。根据上述规定，上海长征医院负有申请医疗事故技术鉴定的举证责任，并提供真实有效的病历材料，但现有病历材料中不仅缺少2008年9月10日中午以后的病程记录，而且所有的医嘱记录单与2008年9月11日11时以后的危重患者护理记录等一些重要材料均未封存。由于病程记录和上述未封存的病历材料是记录医疗行为、医疗过程的重要资料，也是判断医疗机构在医疗活动中是否存在医疗过错以及医疗行为与损害结果之间因果关系的重要依据，故本案鉴定无法进行的责任在上海长征医院，上海长征医院应承担举证不能的不利后果。

就上海长征医院的医疗行为所产生的医疗争议，属于民事诉讼医疗纠纷。现汪某某、许某某提起民事诉讼要求上海长征医院承担赔偿责任，而民事诉讼处理的医疗纠纷是医疗过失纠纷，包括医疗事故和医疗差错(即医疗事故以外的过失）。因医疗故意行为致人伤害或死亡，不在医疗损害赔偿的处理范围之内。本案需要认定的是医方是否构成医疗事故或具有医疗差错(即医疗事故以外的过失）。就过失程度而言，医疗事故的过失程度大于医疗差错。为此，上海长征医院首先应举证排除医疗事故责任。但因上海长征医院未封存重要的病历材料，致其提供的病历材料的客观性与真实性无法得以确认，且缺少部分病程记录，以致于医疗事故技术鉴定无法进行，从而不能排除医疗机构的医疗事故责任，故应推定上海长征医院的医疗行为构成医疗事故，并适用《医疗事故处理条例》的相关规定确定具体的赔偿项目和金额。综上，汪某某、许某某要求上海长征医院赔偿医疗费、护理费、交通费，住院伙食补助费、住宿费、精神损害抚慰金、丧葬费，有法律依据。其中，医疗费除统筹支付外的剩余部分，上海长征医院应予赔偿，但要扣除伙食费83.50元；护理费酌定1，200元；交通费为1，500元；住宿费为750元；住院伙食补助费为280元；精神损害抚慰金为116，388元；丧葬费为19，751元。至于汪某某、许某某主张的营养费、死亡赔偿金及律师费，均没有法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、《医疗事故处理条例》第二条、第十六条、第四十九条第一款、第五十条、第五十一条、第五十二条之规定，判决：上海长征医院应在本判决生效之日起十日内向汪某某、许某某赔偿医疗费3，485.20元；二、上海长征医院应在本判决生效之日起十日内向汪某某、许某某赔偿住宿费750元；三、上海长征医院应在本判决生效之日起十日内向汪某某、许某某赔偿住院伙食补助费280元；四、上海长征医院应在本判决生效之日起十日内向汪某某、许某某赔偿陪护费1，200元；五、上海长征医院应在本判决生效之日起十日内向汪某某、许某某赔偿交通费1，500元；六、上海长征医院应在本判决生效之日起十日内向汪某某、许某某赔偿丧葬费19，751元；七、上海长征医院应在本判决生效之日起十日内向汪某某、许某某赔偿精神损害抚慰金116，388元；八、汪某某、许某某的其余诉讼请求，不予支持。

原审判决后，汪某某、许某某不服，向本院提起上诉称：徐*因使用“垂体后叶素”陷入昏迷后，上海长征医院未作CT检查即按脑出血的抢救方案进行治疗，系放任死亡后果的出现。由于不能排除上海长征医院在诊疗过程中存在的医疗故意行为，且本起医疗纠纷未经医疗事故技术鉴定确认构成医疗事故，故本案应适用规范一般过错侵权责任的《民法通则》及相应的司法解释，而不适用规范医疗过失行为的《医疗事故处理条例》。对于死亡赔偿金，其性质为物质性损害赔偿金，是公民因侵权死亡后的法定赔偿项目，所以无论是否构成医疗事故，均应给予赔偿。此外，统筹支付的医疗费也应作为人身损害之损失由侵权人赔偿。要求撤销原判，改判上海长征医院赔偿医疗费12，567.77元、死亡赔偿金533，300元、律师费10，000元，并按判决金额的7%再赔偿律师费；其余诉请要求维持原判。

被上诉人上海长征医院同意按一级甲等医疗事故的完全责任赔付损失，要求维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的法律事实无误。本院认为，汪某某、许某某主张本案之损害赔偿排除适用《医疗事故处理条例》的理由有二：一是上海长征医院在医疗活动中存在医疗故意行为；二是医疗争议未经医疗事故技术鉴定。在医疗损害赔偿案件中，造成患者人身损害的，不管是否构成济南律师医疗事故，医疗机构及其医务人员在主观上只能是过失。故意造成患者残疾、死亡等严重后果的，应直接由侵害人承担刑事责任和民事赔偿责任。因此，如汪某某、许某某认为系医务人员的故意行为造成徐夏荣死亡并要求赔偿的，上海长征医院不具各相应的诉讼主体资格。徐*与上海长征医院之医疗争议因医疗机构未封存部分病历材料，且缺少部分病程记录，致医疗事故技术鉴定不能进行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，上海长征医院应当承担举证不能的不利后果，即从法律上推定构成医疗事故。因徐*已死亡，故上海长征医院应按一级甲等医疗事故承担完全责任。据此，原审法院适用《医疗事故处理条例》判令上海长征医院承担相应的赔偿责任，法律适用正确，本院予以确认。汪某某、许某某要求本案之济南医疗损害赔偿适用《民法通则》及相关司法解释的理由，不能成立，本院不予采纳。鉴于本案的赔偿项目及计算标准按照《医疗事故处理条例》第50条、第51条确定，故汪某某、许某某主张死亡赔偿金及律师代理费，本院不予支持。汪某某、许某某又提出统筹支付的医疗费应作为人身损害之损失，但该部分费用非由汪某某、许某某实际支出，故不能作为损失由上海长征医院赔偿。综上所述，原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。汪某某、许某某的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4，OO0元，由上诉人汪某某、许某某共同负担。

本判决为终审判决。