济南交通事故律师：我是交通肇事罪能不能判缓刑？

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、法律原因。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”首先，交通肇事罪是过失性犯罪，被告人主观恶性相对较小，如果不具备逃逸或者其他特别恶劣的情节，一般科刑都在三年以下有期徒刑。其次，从最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的相关规定来看，尽管在内容上有所细化，但在刑期上也并没有突破刑法第133条的规定。再次，“三年以下有期徒刑或者拘役”恰恰是适用缓刑的刑期要求，而这正是交通肇事罪在量刑时适用缓刑的重要尺度。最后，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。对照这个司法解释的精神实质，交通肇事罪中被告人足额赔偿被害人经济损失的，在量刑时可作为酌定情节予以考虑。

2、政策原因。刑法适用的重要政策就是“宽严相济”、“重重轻轻”、“轻重适度”。江苏省刑事审判会议上曾强调“对于犯罪情节轻微、主观恶性不大、积极挽回损失、受害人谅解的犯罪人，要尽可能给予他们改过自新的集会，依法从轻、减轻或免除处罚。对于具有法定从轻、减轻情节的，要依法从宽处理；对于具有酌定从宽处罚情节的，也要依法予以考虑，最大限度地减少社会对立面”。具体到交通肇事罪的审判实践，“宽严相济”的刑事政策成为缓刑适用的最好注解。

3、社会原因。从微观层面讲，交通肇事案件直接的对立面是被告人和被害人（亦即刑事附带民事诉讼原告人），被害人的生命健康和财产受到侵害后，除被告人存在逃逸或重大过失以外，绝大多数被害人均希望自己的经济损失能尽快、足额得到补偿，至于被告人会否被判处刑罚、判处多重的刑罚被害人往往并不太注重。在实践中往往会出现被害人在得到足额或超额赔偿后向法庭出具书面材料请求对被告人从轻或减轻处理的情形。从被告人角度讲，其之所以积极主动足额赔偿被害人，就是希望法庭在量刑时能予以从宽处罚。正是由于在赔偿问题上解决了被告人和被害人的矛盾冲突和对立，交通肇事所潜在的不安定隐患也就迎刃而解，故对交通肇事罪适当适用缓刑其实也是基于社会效果的考虑。

二、司法实践中遇到的难题及对策

（一）“交通事故认定书”对审判的影响。

自2004年5月1日《道路交通安全法》施行起，交警部门不再受理对交通事故责任认定的复议和重新认定，这就意味着“事故认定书”的行政裁决功能弱化。交警部门出具的“交通事故认定书”只是作为一个证据向法院移送，至于采纳与否，完全在于法院。而交通事故的责任认定对于罪与非罪、罪轻罪重、适用缓刑与否等都起着至关重要的作用。依照《解释》第1条的规定，“在分清事故责任的基础上，对于犯罪的，依照刑法第133条的规定定罪处罚”，那么，如果没有“分清事故责任”，是不是就不能追究行为人的罪责？事实上，法官不是交通法规的专业人员，对于如何通过庭审查清事故责任或者改变“事故认定书”中的责任认定，则要么很难，要么完全采信。从近几年来扬中法院的司法实践看，还未出现法院改变“事故认定书”从而影响定罪量刑的案例。针对这一问题，有实务界同仁提出了如下解决策略，即法官一方面要加强对道路交通法律的学习，另一方面可加强与交警部门的沟通，必要时审判人员可以实地“实习”、“取经”。这的确是权宜之策，但同时笔者也有所担忧，法官认定“事故责任”的方法源自交警的传道授业解惑，法官再运用这种方法来裁判出自交警之手的“事故认定书”正确与否，这未免有违“自然公正”法则。笔者认为，绝大多数情况下，法官应采纳交警部门的“事故认定书”，但不能盲目采纳，特别是在逃逸案件中，交警部门往往会基于一定的人为因素，如安抚、同情被害人一方，对其他驾驶人员起警示作用或单纯地图省事等，对交通肇事逃逸的一律认定为全部责任。鉴于此种情况，审判人员在审理中要对全案证据综合、细致地进行分析，如有证据明显证实被害人有过错，违反交通法规，其违章行为与事故的发生有一定的因果关系，则应本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，对被害人的过错予以认定，并作为被告人酌定从轻的量刑情节予以考虑。

（二）关于赔偿数额与定罪量刑的关系。

首先，《解释》第二条第一款第三项规定交通肇事具有以下三种情形之一的，构成犯罪：“……（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”由此看来，《解释》把“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万以上”作为构成犯罪的成立要件。据此，假设行为人造成公共财产或者他人财产直接损失特别巨大，在交通肇事中也负全部责任，但只要他无能力赔偿数额在三十万元以下，比如赔了一万元，只剩下二十九万元无能力赔偿，就不构成犯罪，而赔了二十九万元，只剩下一万元无能力赔偿，也不构成犯罪。这实际上为某些肇事者“择机”少赔偿受害人并规避刑法制裁预留了空间。这涉及到罪与非罪的问题。再有，实践中还会遇到的矛盾就是：相类似的犯罪情节，一案被告人经济富足，能够足额甚至超额赔偿被害人及其家属；另一案被告人乃外地打工仔，靠驾驶“变形拖拉机”运送泥土砖瓦谋生，无法赔偿被害人。那么可能的结果是前者适用缓刑，后者被判实刑。这势必会因为赔偿能力的高低影响到缓刑的适用，客观上会因此造成刑罚适用的不公平性。这实际是赔偿对量刑的影响。还有，被告人与被害人的心理实则是矛盾的，被告人若没有赔偿或未足额赔偿就判其缓刑，被害人不愿意，如果判被告人实刑，被告人会想既然要坐牢，还不如不拿钱。这在实践中也增加了法官的审理难度。这实则是法律与秩序的两难。笔者认为，我国的刑事司法体系仍然是以被告人为中心，而不是“被害人主义”，即人民法院对被告人如何量刑，并不以被害人的意志为转移。因而，笔者认为，在交通肇事案件审理中，不应机械地看被告人赔了多少钱，而应当综合考量被告人的赔偿能力、主观积极程度等，如果被告人尽了十分努力仍只能赔偿三分之一或二分之一的，对具备其他法定、酌情从轻、减轻情节的，人民法院也可以从轻判处或考虑适用缓刑。当然，审判人员在实践中要注重调查核实被告人财产状况必要时可让被害人方一并参加，为下一步做好民事赔偿调解工作打下基础，总之在赔偿问题上要把握一个原则，就是“决不让被告人在经济上占便宜，尽最大可能让被害人的损失降低到最小”。对于少数被告人、被害人都极其困难的，被告人不能赔偿，被害人又因此得不到及时医治或导致生活极端困难的，在审判时要考虑到社会稳定因素的需要，对被害人进行一定的救助，具体做法在下文中将有进一步阐述。

（三）关于肇事后逃离事故现场的行为与逃逸情节的区分。

在司法实践中，对肇事后逃离事故现场的行为和肇事后逃逸行为往往存在难以甄别的情况，而对这两种情形如果不能正确加以区分，势必会影响定罪量刑。肇事后“逃逸”是指肇事者在明知已经构成交通肇事罪的前提下，为逃避法律追究而逃离肇事现场，没有立即向有关部门报告，帮助救护受伤人员，采取防止损失扩大的必要措施。可见，肇事后逃逸行为不仅破坏了交通事故的现场，往往还使得在肇事中受伤的人员因得不到及时的救护以致伤重死亡，还会使本可以避免的损失因没有采取必要的措施，以致公私财产的损失扩大。因此对肇事后逃逸行为规定更重的刑罚是与罪刑相一致的原则相适应的，也是严厉打击这类犯罪所必需的。但是在司法实践中必须把肇事后逃逸行为与肇事司机因特殊情况离开事故现场的行为区别开来。实践中，交通事故发生后，被害人的家属由于情绪难以控制，往往纠集众人对肇事者进行报复，肇事司机在这种情况下的躲避行为与肇事后为逃避责任而逃逸的行为有着本质的区别。此外，行为人由于正在执行抢险、救灾等紧急任务，在肇事后为继续执行任务而离开现场的行为也不属于肇事后逃逸行为。关于“交通肇事后逃逸”这一情节是属于犯罪构成的要件亦或是量刑的情节，学界有不同看法。笔者认为，交通肇事后的逃逸行为是一种事后行为，它能够在一定程度上反映出行为人主观恶性的大小，但该事后行为对其先前行为是否构成犯罪不起决定作用，也就是说交通肇事后的逃逸行为不能作为交通肇事罪的构成要件。在有证据认定行为人的肇事行为并不构成犯罪的前提下，即使行为人有逃逸这一情节，也不能认定该交通肇事行为就构成了犯罪。根据刑法第一百三十三条的规定，行为人只有在违反交通运输管理法规，以致发生了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的交通事故时，其行为才构成犯罪。如果行为人并没有违反交通运输管理法规或者有违规行为但没有造成严重后果，即使肇事者有事后逃逸行为，肇事行为亦不构成犯罪，否则就违反了罪刑法定原则。因此笔者认为交通肇事后的逃逸行为只是一种量刑情节，即在行为人行为已经构成交通肇事罪的情况下，如果行为人又有逃逸行为的，应该在三年以上七年以下量刑。

三、交通肇事罪缓刑适用的原则探讨

（一）学界、实务界的观点分歧

目前，就交通肇事罪缓刑适用问题而言，有两种截然相反的主流观点。

一为“从宽说”。其代表为恢复性司法借鉴派为主的学者，认为交通肇事罪乃过失性犯罪，被告人主观恶性较小，从宽适用缓刑有利于恢复被破坏的社会秩序，与罪刑相适应的刑法原则相适应。且从被害人角度讲，经济赔偿到位是第一位的，如果过分考虑到刑罚的惩戒功能，忽视被害人的经济赔偿，将会形成更大的社会不稳定因素，影响安定团结。实践中，对交通肇事罪依法判处刑罚但赔偿未能到位所引发的涉诉信访问题不容小觑，也从侧面印证了“从宽说”的必要性。

另一为“从严说”。其代表为传统古典刑法学派的学者，认为交通肇事罪危害的是公共安全，即不特定人的生命健康和财产安全，属于刑法安排中仅次于国家安全的重要刑事犯罪。如果过多地考虑被告人经济赔偿时都到位，并以此作为是否适用缓刑的重要考量因素，则必然会导致缓刑适用过度，难以对潜在的交通肇事犯罪起到教育震慑作用，无法实现刑罚的惩治与预防功能，客观上极易主张交通肇事犯罪的侥幸心理和仿效心理。客观上还会滋生“以钱买刑”的不正当现象，会导致有钱人“不坐牢”与没钱“坐牢”的刑罚适用不平等现象。且从理论上讲，是否判处实刑与附带民事赔偿是否到位是不矛盾的，关键在于法院的执行力度是否到位。

笔者认为，“从宽说”和“从严说”实际上是法律效果和社会效果的冲突和博弈，在构建和谐社会这样的大环境下，单纯强调从宽或从严都欠妥当。在司法实践中，应当充分考虑到从宽说和从严说的合理之处，总结探索出交通肇事缓刑适用的原则，宽严适度，追究法律效果与社会效果的有机统一。

(二)交通肇事罪缓刑适用的原则

所谓交通肇事罪缓刑适用的原则，就是在交通肇事罪定罪量刑过程中，特别是缓刑适用过程中必须始终考虑的规则和因素，包括法定因素和酌定因素。

1、法定因素。

（1）看是否具备法定从轻和减轻情节。也就是是否符合《刑法》第67条和68条关于自首和立功的规定。具体到交通肇事罪，主要看肇事者在案发后是否有主动报案、自动投案、委托他人报案等自首情节，当然还包括是否构成立功等因素。

（2）看是否符合缓刑的适用条件。首先是刑期的要求，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，才可能被判处缓刑。对交通肇事罪而言，只有不具备加重情节的一般交通肇事，才满足缓刑适用的刑期要求。其次是实质要求，即根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。再次,必须不是累犯，累犯的人身危险性严重，再次犯罪的可能性较大，故累犯不得适用缓刑。

2、酌定因素。

（1）考虑被告人在交通肇事中所负的责任大小。从目前的法律规定看，只有负全部责任和主要责任、同等责任的才可能构成交通肇事罪，那么在具体量刑时如果危害结果相同，而被告人所负的责任不同，量刑时亦应有所区别。

（2）考虑被告人犯罪后的态度，包括认罪态度、案发后能否如实供述犯罪事实。犯罪后的态度直接反映行为人人身危险的程度。对案发后没有逃跑且积极配合公安机关调查案情的被告人在量刑中应该予以考虑。

（3）考虑被告人是否对被害人及时抢救、治疗。在司法实践中常常有这样的现象，案发后肇事人在慌乱中忘记报案、投案，而是主动将被害人送至医院抢救、治疗。及时抢救、治疗被害人并不是法定从轻、减轻情节，但效果却比自首更明显，其直接避免、防止了损失的扩大，因而必须对被告人的这一行为进行鼓励，即便抢救的行为并未能避免被害人的死亡，在量刑中必须予以考虑，而且笔者认为酌情考虑的幅度应比照自首进行。

（4）考虑被告人是否对被害人进行积极主动的经济赔偿。被告人积极主动对被害人及其家属进行经济赔偿，对被害人的健康或生命是一种补偿，对被害人的精神也是一种抚慰，一定程度上修复了被交通肇事破坏的社会秩序。同时，被告人积极主动赔偿的行为也是体现了对其自身过错行为的正确认识，反映了被告人的悔罪心理。

（5）考虑当时的犯罪时空和周围环境，如天气状况、地面路况等。很显然，在冰天雪地和大雾天气，造成交通事故的可能性加大。分析肇事时客观因素和主观因素的对比程度，对于准确判断肇事人的过失大小，进而准确地定罪量刑都大有裨益。

（三）不宜适用缓刑的情形

1、具备交通肇事罪加重情节的。主要是指《解释》第3—5条的规定。具体包括肇事后逃逸、因逃逸致人死亡以及“有其他特别恶劣情节”，包括(1)死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的； (2)死亡六人以上，负事故同等责任的；(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。具备了加重情节，量刑就上了一档，超过了缓刑适用的刑期要求。这比较好理解，不再累述。需要提及的是，如果具备加重情节，同时又具备自首、立功情节，并且主动足额进行了经济赔偿的，也不适宜适用缓刑，仅应作为从轻处罚的情节考虑。

2、多次违反交通法规曾被行政处罚以及曾因交通肇事被判处过刑罚的。司法实践中，曾遇到某公司老总两次肇事致人死亡的情形，社会上影响较为恶劣。笔者认为，首先，从行政机关而言，对犯有交通肇事罪或严重违反交通法规造成重大影响的人，要予以吊销驾驶执照；其次，对多次违反交通法规的，说明其主观过失较大，悔罪表现不够深入，适用缓刑仍可能以同样危险的方法威胁公共交通安全，故不宜对其适用缓刑。

3、有能力赔偿拒不足额赔偿的。经济赔偿的积极性、主动性一定程度上反映了被告人的认罪态度和悔罪表现。如果有履行能力对被害人进行足额赔偿，但采取转移、隐匿财产的行为拒不赔偿的，特别是其拒不赔偿的行为给被害人及其家属造成无可挽回的损失、社会影响恶劣的，反映了此类被告人认罪态度不够明朗、悔罪思想不够深刻，对其适用缓刑对被害人而言产生了实质的不公平。

四、交通肇事罪缓刑适用的衍生问题研究

交通肇事罪的缓刑适用会衍生其他一些社会问题和法律问题，例如缓刑犯的考察、被害人未得到赔偿的救助以及对被告人附带民事赔偿的执行等问题，这些问题处理的好坏也直接关系到缓刑适用的法律效果与社会效果，关系到构建和谐社会的大环境建设。

（一）社区矫正的问题

西方恢复性司法理论之所以提倡多适用缓刑，一方面是迫于监狱的给养压力，另一方面是为了防止罪犯收监后可能出现的“交叉感染”。从实际效果看，让犯罪分子有条件的回归社会和家庭，更有利于犯罪分子的改造，也有利于社会秩序的恢复。这也是“报应性司法”向“目的性司法”转变的具体体现之一。与恢复性司法理论相配套，就是缓刑适用之后的社区矫正制度的建立。

我国刑法并未提及社区矫正。就缓刑的配套制度而言，刑法第75条规定了缓刑犯必须遵守的规定，第76条规定了缓刑犯的考察机关和配合机关。但从实际情况看，我国并没有专门的缓刑考察机构，缓刑犯的遵规守纪考察仅由公安机关来执行是远远不够的，必须得到基层组织的配合。社区矫正制度因此应运而生。社区矫正主要指社区、村委会等对本辖区内适用缓刑的犯罪分子、监外执行、假释以及刑满释放的犯罪分子进行帮扶，促进这些监狱外的犯罪分子充分利用社会资源进行自我改造、避免再犯的一种制度。社区矫正的内容有很多，包括提供就业岗位、定期谈心、组织义工活动、开展普法宣传等，目的是使犯罪分子重归社会，走上正途，不致再走上犯罪道路。就交通肇事罪缓刑犯而言，其主观恶性并不大，在社区矫正过程中，重点应放在交通法规的学习上，提高缓刑犯的交通安全意识，从而真正实现预防犯罪和避免再犯的矫正目的。